Por fin! Se ha publicado la instrucción sobre el procedimiento de Autorización de residencia de Arraigo Laboral que tantos días llevábamos esperando habida cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este asunto.
Como veníamos opinando desde nuestro despacho y así se ha corroborado con la nueva instrucción que ha publicado la Secretaria de Estado de Migraciones que depende del Ministerio de Empleo, Seguridad Social y Migraciones no nos ha dejado indiferentes puesto que no es lo generosa que nosotros esperábamos al leer las Sentencias del Alto Tribunal.
Si vamos al inicio del concepto de ARRAIGO LABORAL, podemos ver que éste se regula en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante, “ROEx”) y prevé el arraigo como una de las figuras que permiten el acceso a la residencia por circunstancias excepcionales en el artículo 124 de su texto.
Son tres los supuestos que se han desarrollado reglamentariamente: arraigo laboral, arraigo social y arraigo familiar.
El literal del precepto sobre arraigo laboral establece lo siguiente:
AHORA bien, Con las SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO, en fecha 25 de marzo de 2021, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 1184/2021 en la que interpreta este artículo.
En concreto, el Alto Tribunal especifica que el párrafo segundo de este 124.1 no implica que la acreditación de la relación laboral y de su duración deba llevarse a cabo exclusivamente a través de los medios establecidos en él (resolución judicial o acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), sino que podrá demostrarse por cualquier medio de prueba válido en derecho.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido ratificada en las posteriores sentencias 1802/2021 y 1806/2021. En ellas el Tribunal Supremo recuerda que el criterio de arraigo se ha configurado como la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico u otros que sean relevantes para apreciar el interés del extranjero en residir en nuestro país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.
Sobre esta base, el Alto Tribunal hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir “una vinculación especial con nuestro país”. Por ello, refiere expresamente el hecho de que es oportuno entender que en el caso del arraigo laboral la relación de trabajo tiene que haberse dado en los dos años anteriores a la presentación de la solicitud.
El dictado de estas sentencias aconseja la aprobación de una instrucción que facilite su aplicación.
Además, la anterior Instrucción sobre esta materia data del año 2005, es decir, han transcurrido 16 años habiéndose aprobado en ese tiempo un nuevo reglamento de extranjería. Junto a la línea marcada el Tribunal Supremo es preciso tener en cuenta a la hora de aplicar lo previsto en el art.124.1 del ROEX cuál ha sido la evolución que ha habido en esta materia en el ámbito del derecho de la Unión Europea (UE), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (TJUE) o qué criterios se hayan fijado en el plano internacional.
Ya en el año 2008 el Consejo Europeo en el Pacto Europeo sobre Migración y Asilo convino en que era necesario “limitarse a regularizaciones caso a caso y no generales en el marco de las legislaciones nacionales, por motivos humanitarios o económicos.
A mayores, conviene recordar la configuración que el propio régimen general de extranjería hace de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En estos casos, es necesario acreditar el cumplimiento de todos los requisitos que marca la LOEX y el ROEX. Entre otros, hay que demostrar que la situación nacional de empleo permite la contratación, es necesario presentar un contrato firmado por el empleador y el trabajador que se debe ajustar a lo establecido en la normativa laboral, así como el empleador acreditar que cuenta con medios económicos suficientes. Cuando se trata de contratos a tiempo parcial la retribución debe ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual. La renovación de estas autorizaciones exige acreditar que, con carácter general, se mantienen las condiciones que originaron el derecho. La propia autorización de arraigo laboral se regula en el Título V del ROEX denominado “residencia temporal por circunstancias excepcionales”.
Esto es, vías de acceso a la situación de regularidad que tienen carácter extraordinario. El mismo artículo 124 en su apartado segundo cuando se refiere al arraigo social (en cuyo caso, el vínculo del arraigo se deriva de otras circunstancias adicionales, no solo de la situación laboral) exige contar con uno o varios contratos de trabajo cuya duración represente una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.
Todo ello indica que no es posible entender que cualquier tipo de relación laboral con la entidad que fuere pueda derivar en la obtención de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral ya que ello convertiría en superflua la regulación del régimen general de extranjería y desvirtuaría el propio concepto de arraigo que exige, en palabras del Supremo, una vinculación especial con nuestro país y por ello establece una serie de limitaciones a este nuevo arraigo laboral y por ello se excluyen las relaciones laborales que podrían derivar en la obtención de una autorización de residencia por razones de arraigo laboral aquellas que no tienen esta entidad suficiente porque no hacen efectivo el derecho a una remuneración equitativa y suficiente que proporcione al trabajador y a su familia un nivel de vida decoroso. Este objetivo se cumple asegurando que el salario percibido sea igual o superior al salario mínimo interprofesional.
En cuanto al número de horas, para entender que la relación laboral tiene la entidad suficiente como para dar lugar al arraigo se aplica analógicamente lo previsto en el artículo 124.2 del ROEX que regula el arraigo social, es decir, en los contratos a tiempo parcial, al menos 30 horas semanales.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, es posible cualificar aquellas relaciones laborales irregulares en las que la situación ha derivado en la existencia de una resolución judicial o un acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y entender que estas quedan así por sí mismas configuradas como relaciones laborales con entidad suficiente para permitir el acceso al arraigo laboral.
Por otra parte, respecto del tipo de relación de trabajo es preciso recordar que la Organización Internacional de Trabajo define la relación laboral como un nexo jurídico entre empleadores y trabajadores. Existe cuando una persona proporciona su trabajo o presta servicios bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración. A través de la relación de trabajo, como quiera que se la defina, se establecen derechos y obligaciones entre el empleado y el empleador, por tanto, excluyéndose a los trabajadores por cuenta propia, por tanto como ya nos temiamos, EXCLUYE a los trabajadores por cuenta propia, autónomos.
Por último, teniendo en cuenta la realidad del mercado laboral español, es necesario interpretar que la existencia de esas relaciones laborales cuya duración no puede ser inferior a seis meses se entiende cumplida cuando se supera este plazo aun con la suma de varios contratos que hayan podido acontecer de forma fraccionada o coetáneamente en el tiempo con varios empleadores siempre que se cumplan el resto de requisitos que permitan que estas relaciones laborales tengan la entidad suficiente como para entender que sirven para acceder al arraigo y que, tal y como expresamente dice el Tribunal Supremo, aludan siempre a relaciones laborales que sean cercanas en el tiempo al momento de pretenderse la autorización en que se basan.
REQUISITOS
Se aplicarán, además, todos los demás requisitos que establece el ROEX para cualquier solicitud de autorización de residencia temporal.
1.2. Permanencia continuada en España.
1.3. Existencia de relaciones laborales.
Es necesario demostrar la existencia de una o más relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
1.3.1. Momento en el que la relación laboral debe darse.
La relación laboral tendrá que haberse producido en los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud
(1.2.). Siempre que las relaciones laborales hayan acontecido en ese periodo y que el cómputo total de las mismas supere los 6 meses
(1.3.) será irrelevante que no se hayan realizado de forma continuada
1.3.2. Tipo de relación laboral.
1.3.2.1. Regularidad o irregularidad de la relación laboral. Se entiende por relación laboral a estos efectos tanto aquellas que hayan sido irregulares como aquellas regulares que hayan podido concertarse al amparo de autorizaciones de residencia cuya vigencia haya expirado.
1.3.2.2. Modalidades contractuales. Las modalidades contractuales serán las previstas en el ordenamiento jurídico laboral como trabajo por cuenta ajena. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente Instrucción todos los supuestos recogidos en el artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
SE EXCLUYEN:
1.3.3. Forma de acreditar la relación laboral.
La relación laboral deberá ser acreditada de forma efectiva si bien podrá serlo por cualquier medio de prueba válido en derecho. En el caso de las relaciones de trabajo regulares las Oficinas de Extranjería verificarán de oficio los datos pertinentes obrantes en los ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social en base a la Disposición Adicional Quinta de la LOEX y el artículo 28.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. A tenor de lo dispuesto en el 124.1. del ROEx cuando se trate de relaciones laborales irregulares se considerarán en todos los casos como suficientemente acreditadas aquellas en las que exista una resolución judicial o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
En estos casos, será también prueba especialmente cualificada el acta de conciliación. En los restantes supuestos que pudieran darse se analizará el caso concreto valorando las pruebas aportadas y pudiendo llevar a cabo todas aquellas actuaciones tendentes a corroborar la realidad de los hechos.
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